El Decreto Legislativo N° 1333 publicado en enero del 2017, dentro de las facultades otorgadas por el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo finalmente fue derogado por el pleno del Congreso. Este decreto creaba un Proyecto Especial para el Acceso a Predios para la Inversión Priorizada (APIP), una nueva función que se pretendía dar a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN) adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). La norma en concreto creaba una vía rápida para sanear física y legalmente todos las tierras que la inversión priorizada precise para sus proyectos, no importaba si esas tierras eran urbanas o rurales, público o privadas, formales o informales, de lo que se trataba era de ordenar el territorio nacional bajo el criterio de la gran inversión.
El MEF no contó con que los decretos legislativos aprobados y publicados podían ser revisados por el Congreso de la República de acuerdo al artículo 90 de su reglamento, donde se menciona que debe haber un control sobre la legislación delegada y si el decreto contraviene la Constitución o excede el marco de la delegación de facultades; la Comisión de Constitución está facultada para recomendar la derogación. Eso fue lo que paso, la Comisión de Constitución y Reglamento, presidida por el congresista Miguel Torres recomendó su derogación, siendo ratificada por el pleno del congreso con 82 votos a favor de la derogatoria.
Para llegar a ese resultado, las organizaciones indígenas reunidas en el Pacto de Unidad de Pueblos Indígenas que aglutina a seis organizaciones como la Confederación Nacional Agraria (CNA), la Confederación Campesina del Perú (CCP), la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP), la Central de Rondas Campesinas (CUNARC), Unión Nacional de Comunidades Aymaras (UNCA) y la FENMUCARINAP, conjuntamente con la principal organización de la Amazonia AIDESEP; realizaron una labor incansable para que los congresistas tomen conocimiento y consciencia sobre los derechos que iba a vulnerar el referido decreto. Todo esto, bajo un ambiente de crispación política con respecto a las críticas lanzadas por parte del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo específicamente a la bancada de Fuerza Popular (FP), acusándola de obstruccionista.
Bajo ese contexto el golpe de la mayoría fujimorista en este caso fue implacable, no precisamente porque les interese la defensa de derechos territoriales de los pueblos indígenas; sino porque este decreto era muy importante para el MEF, que salió a defenderlo de manera desesperada. Alegando que fue elaborado en miras de “mejorar” la reestructuración de PROINVERSIÓN, puesto que se considera una de las mayores trabas a la gran inversión el proceso de identificación, saneamiento y tasación de los predios necesarios para los proyectos, donde según el MEF aproximadamente el 61% de inversión, alrededor de US$ 47.810 millones de un total de US$ 78.946 millones comprometidos en proyectos de inversión priorizados están pendientes de ejecución por falta de saneamiento de los predios.
Lamentablemente el MEF pretende ignorar que el caos y desorden territorial que existe en el territorio nacional es responsabilidad de la inacción del mismo Estado que integra. Estado que hace veintisiete años viene promoviendo normas para que el mercado se encargue de resolver la situación. Siendo una de las consecuencias la conflictividad social que principalmente es territorial. Este proyecto iba a agravar la situación sabiendo que el D.L. N° 1333 solo beneficiará a las grandes inversiones, creándoles procedimientos ad hoc y trámites exprés para sanear tierras únicamente para la inversión que se priorice.
El decreto fue derogado gracias a la bancada mayoritaria de Fuerza Popular, en este caso beneficio a las miles de comunidades nativas y campesinas, como a millones de pequeños agricultores; sin embargo en ese paquete promovido por el actual gobierno también se acordó por mayoría eliminar términos como “identidad de género”, “enfoque de género” u “orientación sexual” de los Decretos Legislativos N° 1266, N° 1267 y N° 1348 y derogaron el D.L. N° 1323 que buscaba endurecer las penas para los crímenes de odio; acciones que perjudican y vulneran derechos de miles de mujeres y personas L.G.T.B.I.
Con la derogatoria del D.L. N° 1333, el mensaje del legislativo, controlado en la práctica por Fuerza Popular, va en tres direcciones: Por un lado demuestra su poder al actual gobierno; por otro le dice a los inversionistas que ellos tienen la "llave" normativa y que si quieren promover alguna norma el canal es FP y finalmente el mensaje se dirige en este caso a defender los derechos territoriales de comunidades indígenas, esta defensa se hará siempre y cuando convenga al cálculo político de FP, la defensa de derechos nunca será a priori para el fujimorismo. Por eso la eliminación del "enfoque de género" de dichos decretos; nos muestra que el fujimorismo posee un núcleo duro ideológico que es innegociable.
La pregunta es: ¿Hasta cuándo podrá ser sostenible esta estrategia? Quizás la respuesta este en una contra-estrategia de las otras bancadas, que lamentablemente hasta ahora no se dejan ver; pero mejor aún la respuesta debería estar en las calles con muchos movimientos sociales urbanos y rurales activos y pendientes de hacer respetar sus derechos.
Razones jurídicas de la Derogatoria del D.L. N° 1333
Después de una análisis detallado de cada artículo y disposiciones complementarias, llegamos a la conclusión que el D.L. N° 1333 es insalvable y su derogación es inminente a pesar de los esfuerzos del MEF por salvar la norma.
A continuación parte del informe jurídico [1] que se entregó a los congresistas de todas las bancadas, sobre las razones jurídicas que fundamentan la derogatoria del D.L. N° 1333:
1.- Mediante el D.L.1333 se crea el Proyecto Especial de Acceso a Predios para proyectos de Inversión Priorizados (APIP), generando un conflicto de competencias con otros órganos del Estado que tiene el mandato legal de sanear física y legalmente las tierras y territorios ya sean de comunidades, agricultores, pequeños propietarios o tierras públicas en general.
En el caso de comunidades campesinas y nativas, el ente rector nacional para el saneamiento físico legal es la Dirección General de Saneamiento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural- DIGESPACR- MINAGRI (Decreto Supremo N° 001-2013-AG); siendo el órgano ejecutor de dichos procedimientos de saneamiento los Gobiernos Regionales a través de la Dirección Regional de Agricultura-DRA de acuerdo al proceso de descentralización, dispuesto por la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización y la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales donde se transfirió la función específica sobre saneamiento físico legal de la propiedad agraria, establecida en el literal n) del artículo 51.
2.- Esta nueva institución APIP es un órgano ad hoc para el saneamiento únicamente para proyectos de inversión priorizados; desconociendo todos los esfuerzos institucionales del propio Estado, las organizaciones indígenas, cooperación internacional, organismos internacionales multilaterales para avanzar y entregar derechos (titular) a las comunidades del Perú, por tanto es una norma discriminatoria.
A esta situación hay que agregarle que actualmente vienen implementándose al menos 9 proyectos[2] con componentes de saneamiento físico-legal para comunidades, que cuentan con financiamiento de organizaciones internacionales como el BID a través del PTRT-3 o la Declaración Conjunta de Intenciones- DCI, entre los gobiernos de Alemania, Noruega y el Perú; además de otros proyectos que lamentablemente no están coordinando con el ente rector en materia de tierras rurales; por lo que este nuevo proyecto especial impulsado por PROINVERSIÓN traería mayor caos en los territorios de comunidades.
3.- No se respetan los derechos adquiridos de propiedad, posesión, ocupación, tenencia de las comunidades campesinas y nativas en los predios donde hay un interés por parte de proyectos de inversión, puesto que la norma menciona que serán sujetos de saneamiento predios “formales e informales, públicos o privados”.
4.- APIP genera una inseguridad jurídica al contravenir toda la normativa especial en materia de saneamiento físico legal ejercida por los gobiernos regionales y trasgrede las competencias exclusivas de la SUNARP al otorgarle la función de “elaborar y rectificar los planos aprobados por entidades estatales o rectificar áreas, medias perimétricas y linderos de los predios de propiedad privada que presenten supuestas superposiciones con predios que son objeto de las acciones de saneamiento físico- legal de la propiedad.”.
5.- APIP declara la prescripción adquisitiva cuando según el Código Civil artículo 950 “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y publica como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.” El procedimiento se hace a través de una demanda ante juez competente.
6.- APIP define la necesidad de la reubicación, cuando esto en caso de pueblos indígenas solo se puede hacer mediante consentimiento previo, libre e informado con los pueblos indígenas (Ley 29785). El Convenio 169 de la OIT establece excepcionalmente el traslado y la reubicación de pueblos con solo su consentimiento (art. 16). Además se menciona que APIP convocará a asambleas, se entiende asambleas de comunidades; violando la Constitución art. 89 respecto a la autonomía organizativa de las comunidades campesinas y nativas.
7.- APIP está relacionada y complementa al Título III de la Ley 30230 a través del art. 3 inc.p), norma que actualmente está en cuestionamiento a través de una acción de inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional, donde en el alegato escrito se pidió que también se pronuncie por conexidad sobre el D.L. N° 1333. Además el decreto ejercerá competencias del Decreto Legislativo N°1192 Ley Marco de Adquisiciones y Expropiaciones de inmuebles[3] en el sentido de que la norma le da funciones a APIP para que conduzca las acciones de tasaciones, notificaciones, acciones de trato directo y negociaciones para la adquisición de predios con los titulares de los derechos de propiedad y posesión, en caso que esto no progrese APIP, entrega los expedientes saneados física y legalmente para que el ministerio, gobierno regional o local empiece con una expropiación exprés normado también por el D.L. N°1192.
8.-APIP goza de presupuesto y recursos humanos a disposición, puede contratar especialistas del sector privado (art. 3. inc. n), celebrar todo tipo de convenios, contratos y acuerdos con instituciones nacionales, extranjeras e internacionales (art. 3.inc. m). Este artículo es discriminatorio (art. 2 inci.2 de la Constitución) puesto que otorga estas diferentes prerrogativas en vista que se trata de sanear tierras para proyecto de inversión priorizados; sin tomar en cuenta el abandono institucional y poca capacidad de recursos humanos para proteger las tierras de comunidades; donde no existe una partida presupuestal que permita sanear los derechos de los pueblos indígenas.
9.- El art. 4 inc. e) ha generado especial preocupación pues en él se menciona que APIP aplica en sus procedimientos la presunción de posesión a favor del Estado; esto significa que toda tierra de interés por parte de proyectos de inversión, que no tenga título se presume que es del Estado y por tanto de libre disposición para proyectos de inversión; desconociendo toda la normativa internacional que garantiza la posesión y propiedad de tierras que tradicionalmente han venido ocupando desde tiempos inmemorables los pueblos indígenas (art, 14 inc. 1 del Convenio 169 de la OIT).
10.- El artículo 5 del D.L. 1333 ordena a cualquier nivel de gobierno y a una serie de instituciones a ponerse al servicio de APIP, priorizando los requerimientos de información, trámite, o servicios que solicite bajo responsabilidad del funcionario público encargado (art.5 inc.5.1.); donde la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), COFOPRI (art.5 inc.5.3.) o la Policía Nacional para la recuperación extrajudicial de la propiedad o el desalojo, poniéndose al servicio de sanear tierras para proyectos de inversión.
11.- El mismo artículo 7 busca proteger a los funcionarios del APIP, al mencionar que las denuncias penales en contra de estos, antes de cualquier calificación e investigación preliminar, ya sea por los órganos competentes del Ministerio Publico o la Policía Nacional requiere de opinión fundamentada de la APIP sobre si se ha infringido la legislación de la materia (art.7 inc. 7.1). Este artículo es un grave atentado contra la independencia de poderes y el principio de independencia de los jueces y fiscales para emitir sus resoluciones.
12.- Respecto a la Segunda Disposición Complementaria, menciona que los proyectos de inversión priorizados, incorporados en el cronograma aprobado por el MEF, que cuente con procedimientos de diagnóstico y saneamiento en proceso serán adecuados a la regulación de APIP generando mayor inseguridad jurídica respecto a los procedimientos administrativos en curso en vista que la aplicación de esta norma es retroactiva.
13.- Respecto a la Cuarta Disposición Complementaria se hace una mención respecto a que el APIP solicitará información al Ministerio de Cultura sobre la presencia de pueblos indígenas u originarios en el ámbito de proyectos de inversión priorizados; el pedido de información no garantiza la propiedad y posesión sobre las tierras de las comunidades campesinas y nativas. Pero además el MINCUL no es el ente rector en materia de tierra de comunidades, es el MINAGRI a través de la Dirección General de Saneamiento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural- DIGESPACR. Y aunque el Viceministerio de Interculturalidad es el encargado de manejar la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas, lamentablemente hasta ahora está incompleta, hay una diferencia de 3 200 comunidades campesinas entre dicha base y el Directorio de Comunidades Campesinas del Perú [4].
14.- Dado que APIP no diferencia entre tierras urbanas, ni rurales, ni formales ni informales, es decir no tiene ninguna restricción de las tierras que saneará para los proyectos de inversión priorizados, dicha norma debió pasar por un proceso de consulta previa, libre e informada según la Ley 29785 y su reglamento y el Convenio 169 de la OIT. Lo que ha obligado recientemente a las organizaciones indígenas del Pacto de Unidad a interponer una acción de amparo por falta de consulta previa contra el D.L. N° 1333.
De acuerdo al análisis realizado concluimos en:
1.- El Decreto Legislativo N°.-1333, a través de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 contiene serios vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad al contravenir la Constitución de 1993, Tratados Internacionales como el Convenio 169 de la OIT; y distintas normas nacionales como leyes, decretos supremos, legislativos y resoluciones ministeriales.
2.- El Decreto Legislativo N°.- 1333, que crea el APIP, un ente ad hoc, para el saneamiento físico legal de tierras que serán entregadas a proyectos de inversión priorizados, constituye una amenaza a las tierras y territorio de los pueblos indígenas. En tanto más de un tercio del territorio nacional son de propiedad y posesión ancestral de los pueblos indígenas, por consiguiente muchos de los proyectos serán realizados en sus territorios. En consecuencia esta norma en la medida que afecte a estos derechos debió pasar por un proceso de consulta y consentimiento previo, libre e informado, según la Ley 29785, Ley de consulta y su reglamento; sin embargo ni siquiera se contó con algún tipo de participación de organizaciones indígenas para su diseño.
3.- El Decreto Legislativo N°.- 1333, que crea el APIP y las diversas funciones que se le otorgan generaran una grave inseguridad jurídica sobre los derechos de propiedad y posesión no solo de los pueblos indígenas sino de todas y todos los peruanos; lo que traerá mayores conflictos sociales y territoriales allí donde exista un proyecto de inversión.
4.- A pesar de los esfuerzos del Ministerio de Economía por salvar el D.L N° 1333, y analizando las propuestas de modificación; jurídicamente no cambia el contenido y espirito de la norma, en vista que de los nueve artículos y siete disposiciones complementarias, la mayoría de ellas exceden las facultades, contravienen la normativa de la materia y en algunos casos son artículos inconstitucionales.
1.- Al Congreso de la República en pleno, recomendamos que se ratifique la derogatoria sobre esta norma hecha por la Comisión de Constitución y Reglamento del mismo Congreso. Con 13 votos a favor, 1 abstención y 1 voto en contra.
2.- Al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas y la Agencia de Promoción de la Inversión Privada-PROINVERSIÓN; que con la finalidad de facilitar el acceso a predios para proyectos de inversión, indirectamente buscan debilitar los estándares mínimos de protección de derechos territoriales de los pueblos indígenas, recomendamos que todo acto u omisión realizada por dichas instituciones del Estado se haga en estricto cumplimiento de las normas nacionales e internacionales de derechos humanos de los pueblos indígenas.
[1] Informe Jurídico elaborado por el autor del artículo ha pedido del Pacto de Unidad de los Pueblos Indígena.
[2] Ver informe Tierras Comunales: Más que preservar el pasado es asegurar el futuro, El estado de las comunidades indígenas en el Perú, Informe 2016. http://www.ibcperu.org/wp-content/uploads/2016/05/Informe-2016-TIERRAS-COMUNALES_lg.pdf
[3] Ver en Servindi: El quinto paquetazo normativo o la expropiación sin límites. https://www.servindi.org/actualidad/140918
[4] Sistema de Información de Comunidades Campesinas del Instituto del Bien Común y CEPES.
- Luis Hallazi es abogado y politólogo, especialista en derechos humanos.
