jueves, 16 de marzo de 2017

Decretos Legislativos, APP y los incentivos para mayor corrupción

En un artículo anterior analizamos la continuidad de un gobierno a otro de la política legislativa de “reactivación económica” que vulnera derechos sociales y ambientales.[1] Una de las conclusiones demuestra cómo los denominados “paquetazos” normativos del gobierno de Humala, que flexibilizaron los estándares sociales y ambientales, están estrechamente relacionados con varios de los nuevos decretos legislativos aprobados por el actual gobierno y que, en conjunto, apuntan a agudizar las reformas estructurales de los noventa, volviendo a relajar el marco normativo de la inversión privada ahora focalizada, en relanzar el modelo de las Asociaciones Público-Privadas (APP) y en establecer nuevas reglas para el acceso y uso de la tierra.

Para que estas reformas tengan cierta legitimidad hay que atender a los argumentos que se construyen desde una élite económica que cuentan con un claro apoyo de los medios de comunicación; para ello solo hay que recordar que la desaceleración económica de inicios del 2013 producto de la depreciación de materias primas, rápidamente se convirtió en la principal razón para establecer nuevas reformas reactivadoras que se tradujeron en normas como la Ley 30230[2].

Hoy la situación es más delicada, ya sabemos que aquellos paquetes normativos para reactivar la económica no han funcionado como se pensaba, por lo que relajar controles para destrabar proyectos y promocionar la inversión no fue una buena decisión; sin embargo, se vuelven a dictar normas en esa misma dirección. Además, hay un nuevo elemento que cuestiona de forma radical los últimos 25 años de modelo de desarrollo económico, relacionado con la corrupción descubierta tanto en las altas esferas del poder político como en las altas esferas corporativas que, sin duda, han tenido un efecto cascada. Pero la corrupción no solo tiene que ver con coimas a funcionarios, sino también con las acciones que éstos toman u omiten en el Estado a cambio de esas coimas (delito de cohecho). Entonces una enorme duda se sienta en muchas de las normas jurídicas que se crean, modifican o derogan, más aún si esos cambios normativos tienen como objetivo flexibilizar los procesos de inversión privada.

Es en este contexto que aparecen los 112 Decretos Legislativos de Pedro Pablo Kuczynski que no están siendo leídos desde la actual coyuntura, en vista que varios de esos decretos constituyen el perfeccionamiento de prácticas legislativas destinadas a seguir debilitando el marco de protección de derechos fundamentales, las normas mínimas de control y rendición de cuentas, dejando desprovisto al mismo Estado para defenderse y combatir la corrupción interna[3]; lo que se traduce finalmente en el debilitamiento de la frágil institucionalidad estatal. La corrupción en nuestro país es un problema complejo, de ribetes principalmente históricos y culturales, pero no podemos dejar de analizar estos últimos años sin mirar la influencia del modelo económico neoliberal en la intensidad de actos de corrupción.

Nuevos incentivos a la inversión privada y las APP

Si hay que remitirnos a un momento clave para entender el proceso “evolutivo” de la inversión privada del Perú, hay que retrotraernos a las grandes reformas de la década de los noventa, cuando se configura de manera agresiva un proceso de promoción de la inversión privada, cuyos objetivos se van cumpliendo con las privatizaciones de empresas públicas y la concesión de servicios públicos en todo el país. En ese entonces el gobierno de Fujimori dictó una serie de Decretos Legislativos entre ellos el D.L.757, Ley Marco para Crecimiento de la Inversión Privada[4]; todas estas reformas se consolidan en el capítulo del régimen económico de la Constitución Política de 1993, estableciendo principios como el rol subsidiario del Estado (art.60) o la posibilidad y libertad de suscribir convenios de estabilidad entre los inversionistas privados y el Estado (art.62); estas reformas sientan las bases de nuestro modelo actual que prioriza a las inversiones como fin del Estado en sí mismo.

En adelante, hubo una política definida para promover constantemente las inversiones privadas, que tienen un hito importante en el denominado “auge de las concesiones” el que contó con incentivos normativos como el D. L. 839, Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, creándose también la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas. Este modelo fue propalado en todos los sectores y a todo nivel del Estado, sin una revisión constante sobre el rol y función que cumplían los órganos de control y las instituciones encargadas de realizar la rendición de cuentas. Lo que fue generando cuestionamientos cada vez más serios en el manejo de las licitaciones, por su poca transparencia y porque el sistema normativo desregulaba constantemente los procesos para hacerse con una concesión, abriendo paso cada vez más a otros incentivos algunos no normados y muchos otros ilegales. El resultado es la elevada conflictividad en los territorios concesionados[5] y una corrupción generalizada en los diferentes niveles del Estado, donde a muchos funcionarios les cuesta distinguir el patrimonio público del privado.

El final del superciclo de los altos precios de las materias primas, generó nuevas condiciones para volver a viejas reformas y agudizar el modelo de promoción de inversiones, es una de las razones por las que se dictan los denominados paquetazos ambientales y antiindígenas (Ley 30230, Ley 30327, D.S.001-2015- EM, D.L. l192 y 1210). Estas normas buscan reducir obstáculos a las inversiones, que implica reducir estándares ambientales y, por otro lado, generar las condiciones que faciliten el acceso de la inversión privada a tierras comunales.

Al mismo tiempo se van tejiendo cambios en el modelo de APP’s, buscando relanzar esta fórmula para incentivar la inversión privada en la construcción de obras de infraestructura y servicios públicos, sin un debate político y técnico de por medio, puesto que se trata de recursos públicos ahorrados por el Estado, que ahora serán invertidos bajo esta modalidad. En ese sentido el  D.L. 1224[6] posibilita integrar en un solo cuerpo legal varias normas relacionadas a concesiones y modifica la antigua ley de APP de 2008, a la vez que incorpora grandes cambios en los principios, fases y procedimientos que actualmente están siendo objeto de múltiples cuestionamientos[7].

Volvemos al gobierno actual con 112 D.L., 65 de los cuales están relacionados a reactivación económica. En cuanto a materia de tierras está el D.L.1330 que vuelve a flexibilizar el D.L. 1192, Ley Marco de Adquisiciones y Expropiaciones para obras de Infraestructura; y quizás el más cuestionado, el D.L. 1333, que crea un Proyecto Especial dentro de Proinversión para Acceder a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP) con funciones que exceden las facultades otorgadas y con serios vicios de inconstitucionalidad. Por otro lado, el D.L. 1251[8] vuelve a flexibilizar el ya modificado D.L.1224, Ley Marco de Promoción de las Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas, donde las APP autofinanciadas se eximen de contar con la opinión previa de organismos reguladores; se eximen también de estudios técnicos y económico-financieros (art. 16); además se modifica su composición del Consejo Directivo poniendo a 3 miembros del sector privado de 6 en total, se otorgan seguros de responsabilidad a los funcionarios para la toma de decisiones, y en algunos casos se les otorga la inimputabilidad; se quitan los análisis integrales del impacto económico y social de las APP. Sumándole a ello, el nuevo D.L.1353 que crea una Autoridad de Transparencia que constituye un retroceso en la materia en vista que ahora le da potestad a cada entidad para decidir sobre la confidencialidad y secreto de información y fijar plazos unilateralmente.  

Finalmente, podemos resumir, al menos en tres puntos, lo mencionado:

1. Los decretos legislativos son una forma de evadir los controles legislativos y han sido a los largo de estos 25 años la principal estrategia para agudizar un modelo que flexibiliza los controles a la inversión privada, limitando la deliberación y participación de la sociedad civil.

2. Los decretos legislativos del gobierno actual como D.L.1333, D.L.1330, D.L. 1251, D.L. 1353, buscan seguir flexibilizando los mecanismos de inversión privada en una coyuntura que exige fortalecer los controles internos del Estado y la oportunidad para realizar otro tipo de reformas que intenten corregir este mal endémico que es la corrupción.

3. Es necesario revisar e identificar las normas jurídicas que constituyen la otra parte de la corrupción de funcionarios; hay leyes, decretos legislativos y supremos, resoluciones ministeriales o adendas que tienen el nombre propio de un inversionista; de la misma forma es necesario aclarar ese espacio nebuloso de las llamadas “puertas giratorias” donde tecnócratas van y viene de lo público a lo privado sin rendir cuentas a nadie, muchas veces cambiado sistemáticamente el marco normativo en función de intereses privados; agudizando esa raíz patrimonialista de beneficiarse de lo público como la característica principal de la corrupción peruana.


Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos humanos:



[3] De 112 normas solo se dictaron 9 normas en el tema de corrupción y fueron pensadas antes de que se desate los escándalos más serios en el caso Odebrecht.
[4] Además de dictaron otros Decreto Legislativo como el D.L. N° 662 de 1991, Ley del Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera mediante el reconocimiento de ciertas garantías; el D.L. N° 662 Ley del Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera mediante el reconocimiento de ciertas garantías; D.L. N° 674 Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado; D. L. N° 758 para la promoción de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios públicos, etc.          
[5] El 49.6% de los territorios en total de las comunidades tiene superposiciones de concesiones mineras, por otro lado el 31% de la amazonia tiene concesiones petroleras.
[6] La Defensoría del Pueblo ha presentado un proyecto de ley para derogar en parte el D.L 1224. Nota de Comunicación: http://www.defensoria.gob.pe/portal-noticias.php?n=17391
[8] Llama la atención que desde marzo de 2016, la OCDE reconoce oficialmente a Perú como un adherente a la Recomendación del Consejo sobre Principios para Gobernanza Pública de las APP, sería necesario  que dichos cambios sean reportados y contrastados con otras directrices de la OCDE.

Nuevos decretazos amenazan los derechos de propiedad

El artículo 104 de la Constitución Política establece excepcionalmente que el Congreso pueda delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materia específica y por un plazo determinado. Es decir que la norma no se discuta en el parlamento, ni pase con rigurosidad los controles políticos que amerita. Una norma que se genera sin debate ni participación solo puede ser muy excepcional. Pues bien, bajo el amparo de ese artículo, el gobierno entrante pidió facultades legislativas mediante la Ley 30506, con el mandato expreso de normar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú, todo esto en un plazo de 90 días.

El resultado final: 112 Decretos Legislativos (D.L.) en los primeros seis meses de gobierno. Recordemos que en cinco años el gobierno de Humala emitió 144 D.L.[1], si miramos más atrás el segundo gobierno de Alan García aprobó 135 D.L. y se vio obligado a derogar otros tantos por el levantamiento indígena de Bagua con el terrible costo de vidas que todos conocemos. En el caso de los 10 años de dictadura fujimorista se emitieron 303 D.L. Si seguimos revisando podemos inferir que ningún gobierno en los últimos 30 años, ha emitido tal cantidad de decretos en tan solo 6 meses de gestión; entonces nos preguntamos sobre la excepcionalidad del Derecho y los límites de forma y fondo en la delegación de facultades.

No hay límite en el número de decretos que se aprueben, mientras estos decretos no vayan en contra de la propia Constitución, sin embargo la constitucionalidad de los decretos lo sabemos una vez que ya entran en vigencia; siendo el grupo de trabajo de la Comisión de Constitución del Congreso, presidido por la congresista Úrsula Letona de Fuerza Popular, quien, en este caso, está haciendo una revisión ex post sobre la constitucionalidad de las normas.

A unas pocas semanas de tal avalancha de decretos, podemos asegurar que hay, sin duda, más de un Decreto Legislativo y muchos artículos, dispersos en los 112 decretos, que tienen vicios de inconstitucionalidad: por haber ido más allá de las facultades otorgadas, por contravenir  la propia Constitución o por ser lesivos de derechos fundamentales.

Pero vayamos más allá, hay una práctica identificada respecto a la justificación permanente de legislar para “reactivar la economía” que excede los límites constitucionales, sin adecuación a normas internacionales y que han terminado en paquetes normativos que establecen cambios profundos en diversas materias y que debilitan la protección de derechos sociales, abusando de facultades legislativas y sometiéndonos a un Estado de excepción [2] permanente.

Los paquetazos como continuidad a la política de “reactivación económica”

De los 112 D.L. emitidos, 65 están relacionados con la reactivación económica y la formalización. A pesar de ser relativamente un nuevo gobierno, ya sabemos lo amenazador que puede significar legislar en nombre de la “reactivación económica”. Solo hace falta recordar que a mitad del gobierno de Humala, en el 2013, empezaron a urdirse hipótesis y argumentos respecto a las razones que provocaban la desaceleración económica que atravesaba el país y la necesidad de reactivar la economía. La conclusión en un análisis simplista de la CONFIEP [3], fue introducir neologismos como permisiología y tramitología, refiriéndose a los múltiples obstáculos que la inversión tenía que librar para ser efectiva en el país.

El gobierno no tardó en darles la razón y se empezaron a emitir decretos, primero a nivel sectorial, aprobando los D.S.054-PCM-2013 y D.S.060-PCM-2013 que empezaron a flexibilizar estándares sociales y ambientales para facilitar el acceso de los flujos de inversión; después se pasó a emitir leyes como la 30025 que facilitaba la adquisición y expropiación de bienes inmuebles (posteriormente derogada en parte por el D.L. 1192), quedando solo vigente una listas de proyectos declarados de necesidad pública, interés nacional y gran envergadura, que se ha ido ampliando.

Hasta llegar a la Ley 30230, donde entran a legislarse una diversidad de temas, que trajo cambios profundos en la fiscalización ambiental, ordenamiento territorial, saneamiento legal de tierras. Donde además se condonó 55 millones de soles en multas por infracciones ambientales a compañías petroleras y mineras [4].  Después de una férrea campaña por parte de organizaciones indígenas y sociedad civil se logró visibilizar las amenazas que representaban para los derechos indígenas, ambientales y territoriales. Hoy está pendiente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a esta ley y a la necesidad de poner límites a la aprobación de normas que buscan incentivar la inversión a costa de recortar derechos sociales.   

A pesar de las críticas, la estrategia de debilitamiento normativo continuo con Ley 30327, ley de promoción de las inversiones sostenibles; y en el último año del gobierno de Humala se concedieron facultades legislativas bajo la misma justificación de reactivación económica, emitiéndose el D.L. 1192 que realiza una reforma profunda a la ley marco de expropiaciones y adquisiciones, derogando artículos de otros paquetazos como la Ley 30025 y 30327.  Complementario a esta norma fue el D.L. 1210 que, en un único artículo, quita la protección a los derechos de propiedad y posesión de las comunidades campesinas y nativas.   

D.L. 1333: El perfeccionamiento de los paquetazos

Hemos hecho este breve recuento de los paquetazos de Humala porque muchos de los nuevos decretos deben leerse en continuidad de estos, no solo porque responden a la misma justificación de aprobar normas para reactivar la economía, y hacerlo a través de facultades legislativas; sino también porque el D.L.1333, para la simplificación del acceso a predios para proyectos de inversión priorizados, es el perfeccionamiento del objetivo final de los paquetazos: reformar de facto los derechos a la tierra para dejarlos en manos de inversiones priorizadas.     

La inconstitucionalidad de este decreto se establece a partir de la creación de un Proyecto Especial para el Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP), con funciones omnímodas que colisionan con la Constitución y el ordenamiento jurídico en materia de derechos a la propiedad privada y colectiva; además de constituir una norma discriminatoria al crear un ente ad hoc para sanear predios privados o públicos, con el objetivo de entregar derechos a los titulares de las inversión que el gobierno considere priorizadas, obviando no solo las institucionalidad gubernamental en materia de saneamiento físico legal, sino también relegando una deuda histórica del Estado para formalizar las tierras de las comunidades indígenas.

Las funciones de APIP le permitirían a iniciativa propia empezar con el proceso de saneamiento físico (demarcar y georreferenciar) y legal (entregar derechos) de tierras que se encuentren dentro del ámbito geográfico de proyectos de inversión priorizados, ya sean tierras formales o informales, públicos o privados (art.3 inc. a); dentro de sus funciones este órgano puede identificar tierras privadas o estatales y formalizarlas a favor del Estado; pero además puede rectificar planos, áreas, medidas perimétricas y linderos de los predios de propiedad privada que presente supuestas superposiciones con predios que serán saneados para proyectos de inversión (art.3 inc. d). Dentro de sus funciones esta también rectificar títulos de propiedad individual (art.3 inc. e). Este órgano puede, incluso, definir la necesidad de la reubicación de pobladores y convocar a asambleas (art.3 inc. h), muchas de estas funciones son claramente ilegales, en relación con leyes como la de comunidades campesinas y nativas, la ley de consulta previa, y contrarias al Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, este decreto ordena a una serie de instituciones a ponerse al servicio de APIP, bajo responsabilidad del funcionario público de instituciones como la Superintendencia de Bienes del Estado- SBN, SUNARP, COFOPRI e incluso la Policía Nacional para casos de desalojo en los procesos de saneamiento (art.5). Conscientes de sus funciones omnímodas el artículo 7 busca proteger a los funcionarios del APIP, al mencionar que las denuncias penales en contra de estos, antes de cualquier calificación e investigación preliminar, ya sea por los órganos competentes del Ministerio Público, la Policía Nacional o el Poder Judicial, requiere de opinión fundamentada de la APIP sobre si se ha infringido la legislación de la materia (art.7 inc. 7.1) y, en un acto que vulnera la división de poderes, el Ministerio Público deberá merituar dicho informe para ver si denuncia o no. De igual manera, el juez o la sala deben tener en cuenta la opinión de APIP, sugiriendo innecesariamente que en un proceso penal el juez, además de contar con la opinión, deberá sobreseer la causa (art.7 inc. 7.1), quebrando de manera flagrante el orden constitucional.

En todo el decreto no existe una alusión a las presumibles afectaciones a los derechos territoriales de los pueblos indígenas que traerá la aplicación de esta norma, en la cuarta disposición complementaria se hace una mención respecto a que el APIP solicitará información al Ministerio de Cultura sobre la presencia de pueblos indígenas u originarios en el ámbito de proyectos de inversión priorizados. Alusión que no garantiza la propiedad y posesión sobre las tierras de las comunidades campesinas y nativas; primero porque el MINCU no es el ente rector en materia de tierra de comunidades es el MINAGRI a través de la DISPACR y en segundo orden porque sabemos la debilidad actual del Viceministerio de Interculturalidad.

Esta norma es el perfeccionamiento de reformas silenciosas que ya se han venido dando con los denominados paquetazos, prueba de estos es que las funciones de este órgano están conectadas y son complementarias con la Ley 30230, Título III referido también a saneamiento de proyectos de inversión (art.3 inc. p) al igual que con el D.L. 1192 (art.3 inc. q) norma que facilita las adquisiciones y expropiaciones y que ha vuelto a ser flexibilizada a través del D.L.1330.

En suma nos estamos viendo rebasados por una cantidad de normas que van más allá de los límites constitucionales y que incluso no parece importar mucho ese quiebre al ordenamiento jurídico, si se trata de promover las inversiones. Pero además dichas normas, muchas veces no están concebidas por un conducto regular; sino son producto de la excepción de una regla, de la que cada vez se viene abusando más, entrando a una suerte de Estado de excepción permanente, donde se puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos constitucionales relativos en este caso a la propiedad privada para favorecer a las inversiones.

Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos fundamentales.

TPP: Cuando el poder corporativo se impone a los derechos humanos

El Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP por sus siglas en inglés) es un tratado multilateral firmado entre 12 países para favorecer a las corporaciones transnacionales principalmente estadounidenses y japonesas, con el fin de consolidar una nueva arquitectura normativa donde se otorgan derechos ilimitados a los inversionistas, en perjuicio de los derechos humanos y de los intereses de los gobiernos receptores de inversiones.

El tratado fue presentado como un acuerdo comercial y está impulsado por EE.UU, negociado en secreto los últimos cinco años, entre funcionarios estadounidenses, asesores de las élites corporativas y algunos pocos funcionarios de los otros países firmantes.

En octubre 2015, cuando el gobierno peruano se alistaba a recibir en Lima a lo más selecto de la élite financiera en la Reunión Anual del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, se aprovechó para que el ex presidente Humala anunciara el final de las negociaciones, tras más de veinte rondas negociadoras desde marzo del 2010, sin que probablemente se sepa el contenido del TPP, ni los derechos que serían vulnerados.

El 4 de febrero fue firmado por el mandatario y la Ministra de Comercio Exterior y Turismo, Magali Silva, con muy poca cobertura en los medios de comunicación; meses antes el texto del tratado con más de cinco mil pág
inas, divididos en treinta capítulos en un inglés técnico-jurídico, compuesto además por cuatro Acuerdos paralelos no había sido traducido al castellano, lo poco que se sabía antes de la firma del TPP fue filtrado por los WikiLeaks.

Esta opacidad desde el nacimiento del tratado se fue acentuando durante los últimos meses, el Poder Ejecutivo hasta el día de hoy no ha dado muestras de transparencia en el trámite del TPP. No se tiene información sobre los informes técnico-legales de los sectores correspondientes, los que habrían dado el visto bueno al tratado. Se sabe sin embargo que el Ministerio de Salud emitió un informe cuestionando el tratado en lo referente al acceso a la salud, pero no se conoce en detalle su contenido. Son estos informes los que sustentan la posición del Poder Ejecutivo, a pesar de que la mayoría hayan sido realizados después de la firma del tratado; además son requisitos necesarios para el ingreso al Congreso de la República donde finalmente será ratificado o no.

En el gobierno de Humala se buscó acelerar el proceso y se preparó el proyecto de ley para la ratificación del TPP, una estrategia muy osada, tratándose de un Congreso que estaba de salida. Recientemente el 23 de setiembre el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski retomó el proyecto y lo presentó al nuevo Congreso, tal como obliga la Constitución. El interés del Ejecutivo aparentemente es aprobar el TPP antes de la realización del Foro de Cooperación Económica Asia- Pacifico (APEC por sus siglas en inglés) que se celebra en Lima a inicios de noviembre y donde se espera la llegada del presidente de Estados Unidos Barack Obama, principal impulsor del tratado.

Movimiento social-urbano Peruanos contra el TPP

La gran mayoría de la población hasta hoy no sabe de lo que se trata el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica- TPP, a pesar de los esfuerzos que desde octubre del año pasado vienen realizando el movimiento social urbano de Las Zonas, grupo de ciudadanos y ciudadanas que surgió en respuesta a las políticas de flexibilización laboral que impulso el gobierno de Humala, cuando a partir de la aprobación de la Ley de Régimen Laboral Juvenil o la “Ley Pulpín” los jóvenes se pudieron organizar logrando movilizar a miles de personas en diferentes partes del país hasta lograr la derogación de la norma.

Las Zonas, entre ellas la Zona 9 que articula a ciudadanos de los distritos de Lince, Breña, Jesús María y Pueblo Libre, realizaron diversos conversatorios sobre las serias consecuencias para los derecho sociales que traería la firma del TPP, la información obtenida fue a partir de las filtraciones de WikiLeaks, pero además contó con un trabajo de traducción de textos y análisis acuciosos por parte de los mismos miembros del movimiento.

Fue así que a partir de piquetes informativos, charlas, conversatorios, carraedas (información que se brinda durante viajes en el transporte público) y convocatorias virtuales lograron acumular hasta la firma del tratado cinco movilizaciones contra del TPP. Después de ello el proceso electoral tuvo única cobertura en los medios y fue invisibilizando las actividades realizadas contra el TPP; sin embargo Las Zonas siguieron organizándose hasta constituir la Plataforma de Peruanos contra el TPP y TISA; que aglutina a más de treinta organizaciones sociales, políticas, sindicatos, organizaciones indígenas y diversos colectivos que han ido realizando acciones diversas para informar y movilizar a la ciudadanía en contra del TPP.

Super-derechos de inversionistas vs. derechos humanos

Se menciona que el TPP es el tratado comercial más grande de la historia, puesto que comprende el 40% del PBI mundial, los que no se menciona es que solo EE.UU y Japón representan más del 85% de ese PBI, de la misma manera que representa el 30% de las exportaciones globales o el 11% de la población mundial, solo entre EE.UU y Japón suman más de 450 millones de habitantes, más de la mitad de los 800 millones de habitantes que comprende este tratado. ¿Qué significa esto? El TPP es un instrumento geopolítico de EE.UU. y Japón dirigido a detener el avance económico de China. Pero no solo eso, sino que es una estrategia de las empresas transnacionales que son quienes tienen el poder en ambos países, puesto que son las corporaciones transnacionales las que controlan los dos tercios (2/3) del comercio global.

Este juego geopolítico tiene que ver muy poco con el Perú, cuya relación ha sido completamente asimétrica en las negociaciones y que incluso va a contracorriente de su política económica internacional puesto que China es su principal socio. Pero lo peor de todo es que este tratado pretende consolidar una estrategia perversa de esta globalización únicamente económica: Reformar de facto el sistema jurídico internacional donde se privilegian los tratados comerciales y de inversiones frente al derecho internacional de los derechos humanos.

El modo de hacerlo ha sido a través de la imposición del paradigma del libre comercio que ayudado de la instrumentalización del derecho internacional ha ido quebrando los avances en garantizar la supremacía de los derechos humanos. El caso del TPP es la consolidación de esa lógica por ejemplo en el capítulo IX se establece nuevas reglas de protección a los inversionistas a través de un Sistema Internacional de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (ISDS por sus siglas en inglés) este sistema busca eludir la competencia de los tribunales nacionales cuando haya conflictos entre inversionistas y Estado, recurriendo directamente a tribunales arbitrales que finalmente son tribunales privados.

Otra estrategia de este quiebre del derecho internacional es los relacionado a derechos de propiedad intelectual, estos han ido sofisticándose más a desnaturalizar su objetivo cuando se entra a normar temas relacionados con el acceso a la salud no para garantizar la salud de los seres humanos sino para asegurar mayores ganancias a las corporaciones farmacéuticas cuando se extienden las patentes o derechos exclusivos de fabricación en los medicamentos, lo que hace inaccesible la adquisición de ciertas medicinas a determinadas personas.

Bajo la misma fórmula de los derechos de propiedad intelectual el TPP extiende los derechos de autor por encima de los 70 años y en el caso de internet le otorga derechos a los intermediarios del servicio (Movistar, Claro, etc.) para que puedan retirar contenidos cuando una empresa o persona denuncia que alguien ha violado los derechos de autor, lo que causaría restricciones graves a derechos fundamentales ejercidos en internet como libertad de expresión, información y privacidad. En esa misma dirección bajo el argumento de protección de derechos de propiedad intelectual también se obligara a que agricultores y campesinas restrinjan prácticas tradicionales como el intercambio de semillas, puesto que algunas empresas transnacionales han patentado dichas semillas o les interesa hacerlo.

A estas nuevas prerrogativas se unen las cláusulas o principios comerciales y de inversión, que empezaron a utilizarse en los llamados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s) y en los Tratados de Libre Comercio (TLC); pero que ahora están fortalecidas en este tratado multilateral del TPP, nos referimos a los “principios” de Trato NacionalTrato justo y equitativo, Trato de la Nación más favorecida, la Expropiación Indirecta y los Requisitos de desempeño; que en resumidas cuentas son medidas de protección para que no obstaculicen la inversión, ni contravengan las expectativas de ganancias futuras que puedan tener las empresas transnacionales.

Para que esto funcione, es necesario que el Estado firmante del TPP renuncie a su jurisdicción nacional en el caso de una controversia Estado-inversionista y se someta a una corte arbitral con árbitros privados, sin doble instancia y donde muchos de los árbitros son parte de las puertas giratorias. La principal corte arbitral es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI) institución del Banco Mundial que ha suscrito un Convenio sobre Arreglo de Diferencias con el Perú.

Las experiencias en el CIADI, como es lógico son mayormente favorables a las empresas transnacionales obligando a los Estados a pagar sumas millonarias de indemnizaciones e incluso truncando la implementación de leyes y políticas públicas por parte del Estado, bajo el argumento de que dichas normas o política contravienen los “principios” comerciales suscritos en los TBI o TLC y ahora fortalecidos con el TPP. En el caso del Perú, ha sido enjuiciado por más de 2500 millones de dólares y hasta ahora le ha costado más de quince millones de dólares para la defensa.

El TPP no solo ha tenido deficiencias serias en la transparencia de su elaboración, sino también en los procesos de firma y ratificación en cada país. Las razones de esa opacidad se encuentran en su contenido, diferentes artículos que mediante una técnica jurídica sofisticada busca beneficiar claramente a los inversionistas, otorgándoles super-derechos que los ponen en una cómoda posición en relación a Estados con debilidad en sus instituciones y que finalmente quiebran el marco de protección de los derechos humanos. Diferentes instancias de las Naciones Unidas han manifestado las amenazas del TPP y la liberalización extrema de los tratados comerciales y con esto la necesidad de un instrumento internacional vinculante para que las empresas transnacionales respeten los derechos humanos. En el caso de Perú ha sido el movimiento social emergente el que ha puesto en cuestión la ratificación del TPP, esto sería un mensaje directo al actual presidente y congresistas, el mensaje de que estaremos vigilantes de los lobbys los próximos cinco años.


Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos humanos contacto: luis.hallazi@gmail.com

Rondas campesinas en defensa y control del territorio

Las rondas campesinas autónomas del norte peruano tienen una peculiaridad digna de ser resaltada. No tienen como base a una comunidad campesina, se les suele referir más bien como resultado de una necesidad que tuvieron que enfrentar, debido a la inseguridad en sus territorios (abigeato en ese entonces). Las rondas sin base comunal, significan también un retorno a la comunalidad, en contraposición a la individualidad, es decir, una necesidad profunda en el conjunto de sus pobladores de recrear lazos de comunidad, debilitados a lo largo de la historia colonial (virreinal y republicana) y que se fueron re-significando, en este caso, a través de la justicia comunal.

El surgimiento de las primeras rondas en la región de Cajamarca es sin duda más complejo que la Ley 27908 o la fecha y lugar conmemorativo (29 de diciembre de 1976 en el caserío de Cuyumalca, provincia de Chota). Estos más bien funcionan como referentes simbólicos que le dan mayor contenido a la construcción de una identidad ronderil. Las rondas campesinas, autónomas o no, pueden ser interpretadas también como la respuesta enérgica a la imposición de una estructura política, social, jurídica y económica que se basa únicamente en el individualismo posesivo. Estas relaciones fueron impuestas de manera más vertiginosa en espacios donde se había perdido la propiedad comunal, y con ésta, las relaciones comunitarias entre sus miembros, lo que fue precipitando la reinvención de sujetos, valores, normas que permitan romper con individuos aislados; organizándose de manera autónoma en función de la defensa de sus territorios, y con ello la reconstrucción de sus instituciones y su identidad; que ciertamente, contienen componentes de otras culturas, pero que en el trasfondo buscaron retomar vínculos de comunidad, tan afines a su legado histórico andino. 

Sabemos del largo camino para lograr el reconocimiento por parte de un Estado mono-cultural. Pues éste llego veintiséis años después, en diciembre del 2002 a través de la Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas y su reglamento, donde se les reconoce personalidad jurídica para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, de conciliación extrajudicial, seguridad ciudadana; participan en la fiscalización de los programas y proyectos de desarrollo y la función de coordinar con autoridades policiales, municipales y de la administración pública en general. Pasaron otros siete años para que el 2009 mediante un Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, se precise mejor el alcance de la justicia comunal con respecto a conflictos que se fueron generando en la implementación de estas normas. Sin duda, la justicia comunitaria de las rondas, es lo más lejos que se ha llegado respecto al pluralismo jurídico en el Perú. Una expresión concreta y desde abajo de lo que significa la búsqueda por una forma más de control de sus territorios, que hoy tratan de ser reconocidos como pueblos originarios.

En ese largo camino, el reconocimiento de las rondas campesinas como pueblos indígenas, sigue generando resistencia por parte del Estado. Hay una posición restrictiva respecto a la aplicación de derechos colectivos como la consulta previa, más aún si ponen en riesgo la promoción de inversiones mineras. Las rondas campesinas deben seguir demostrando una conciencia de identidad indígena a pesar que el Estado desarrolla políticas públicas asimilacionistas, pero además promueve una cultura extractivista en sus territorios. La aplicación de derechos colectivos, son hoy la agenda pendiente del Estado, estos derechos  que emergen incluso de la Constitución Política 1993, y principalmente de tratados internacionales como el Convenio 169 de la OIT, de sentencias de la Corte Interamericana; así como de manera específica de la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa; además de otros instrumentos como la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas y recientemente de la Organización de Estados Americanos, necesitan de la adecuación urgente por parte del Estado donde se pueda identificar dichos pueblos de forma clara y sin restricciones legales. En el caso de las rondas campesinas pareciera estar claro, no cabe duda que poseen diversas expresiones de instituciones representativas de los pueblos originarios.

Lamentablemente, el Estado peruano en 195 años de República no sabe con exactitud quienes son los pueblos indígenas y dónde están; no existe información oficial y por tanto sus políticas públicas son muy débiles. En un reciente informe del Instituto del Bien Común (IBC) se cuentan 10,529 comunidades campesinas y nativas, que ocuparían el 49,1 por ciento de todo el territorio nacional y que reúnen a 55 pueblos indígenas y originarios en todo el Perú. De esas se cuentan 6,120 comunidades campesinas, muchas de estas bases comunales, cuentan con rondas campesinas donde se ejerce la justicia comunal; pero lamentablemente no sabemos con exactitud cuántas, de la misma manera para el caso de las comunidades nativas. Lo cierto es que de estas dos formas de organización de los pueblos indígenas, ambas tienen la prerrogativa de implementar su justicia comunal en base a las normas de rondas que hoy se tienen, pero el Estado no tiene ninguna información al respecto.

Por otro lado, las rondas campesinas autónomas, es decir aquellas rondas campesinas surgidas sobre la base de los caseríos donde no han existido comunidades campesinas, están menos protegidas. Nos referimos principalmente a las rondas de Cajamarca y Piura. El Estado no sabe con exactitud en que territorios existen rondas campesinas autónomas; la dificultad de diferenciarlas se incrementa cuando se cruza información respecto a las rondas con base comunal, puesto que en el caso de Cajamarca y Piura se cuentan 109 y 136 comunidades campesinas, respectivamente.

La información es muy imprecisa, sin embargo existen algunos datos gracias a la labor de la Central Única Nacional de Rondas Campesinas (CUNARC) que trata de aglutinar a totalidad de rondas campesinas en hay en todo el Perú, sus datos refieren que en la región de Cajamarca podría haber más de 3,500 rondas que agruparían alrededor de 280,000 ronderos. Es necesario identificarlas con precisión y establecer cuál es la relación de estas rondas con su territorio, puesto que en estos últimos años hay una clara agenda de defensa y de su territorio y medio ambiente. Incluso empiezan a tener estrategias de defensa en alianza con el gobierno regional. Recientemente fue creada el Área Ronderil de Conservación Ambiental – Huangamarca (ARCA) una área de conservación en el centro poblado de Huangamarca promovido por las rondas de dicho poblado para proteger su territorio de proyectos mineros.

Treinta años después vemos pues como las rondas campesinas son una realidad que ha logrado afianzarse pese a sus enormes dificultades. Las rondas autónomas como el resto de pueblos autónomos del país, han tenido que hacerle frente desde siempre a las presiones e intereses que hay sobre sus territorios y han sabido resistir, no es casualidad que uno de los casos más emblemáticos en cuanto a la defensa de su territorio y ambiente ha sido el conflicto social de Conga; cuyas tierras en su mayoría no poseían una doble protección por ser propiedad comunal, muchas de ellas había perdido ese régimen, pero sin embargo supieron responder con estrategias innovadoras para la defensa de su territorio, el caso de Máxima Chaupe es un claro ejemplo.

Hay sin duda por parte del Estado peruano una resistencia por asumir la complejidad de nuestra diversidad cultural y con ello la complejidad de nuestro territorio, la lógica centralista no nos permite salir del binomio de Estado-nación y con esto perdemos la posibilidad de transitar a otras formas de organización política más acorde con nuestra realidad diversa. Esto responde también a que después de 95 años de reconocimiento jurídico de las comunidades indígenas, hoy no exista información clara sobre las tierras y territorios de los pueblos indígenas organizados en comunidades de campesinos, nativas, rondas, comunidades afroperuanas y pesqueras. No obstante vemos como hay quizás en el trasfondo una necesidad de dar respuesta al actual modelo neoliberal desde la re-significación de lo comunal o la comunalidad o lo defensa de los bienes comunes, todas estrategias también frente a la lógica perversa de ver al territorio como una fuente extractiva e inagotable de recursos.   

Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos humanos.

Tierras comunales, una apuesta por el futuro

Las vidas de cerca de 2 mil 500 millones de personas dependen de tierras indígenas y comunitarias, las cuales suponen más del 50% de la tierra del planeta; sin embargo, legalmente solo son dueñas del 10%. Los 5 mil millones de hectáreas restantes están desprotegidas y son vulnerables al acaparamiento de tierras por parte de entidades más poderosas, donde en muchos casos los Gobiernos son utilizados por empresas transnacionales para despojar de sus tierras a pobladores originarios.
En el caso peruano, esta realidad no es ajena; al contrario, calza perfectamente. En el reciente informe 2016 sobre el estado de las comunidades indígenas, elaborado por el Colectivo Territorios Seguros para las Comunidades del Perú, se revelan cifras que llaman la atención. Empecemos mencionando que las comunidades en el Perú son la forma de organización de los pueblos indígenas, de ahí que tengamos comunidades campesinas en la costa y sierra, y comunidades nativas en la selva, su formación a lo largo de la historia ha sido compleja, ahora no nos referiremos a ella.
Lo cierto es que hoy, las comunidades gozan de autonomía organizativa según el artículo 89 de la Constitución; es decir, son o en todo caso deberían ser las comunidades un nivel de autogobierno territorial ademas de los existente niveles de gobierno nacional, regional y local. Sin embargo, las comunidades indígenas han estado relegadas y excluidas en la construcción de Estado republicano, al punto que actualmente el Estado no sabe con exactitud cuántas son, dónde están, quiénes las componen o cuáles son sus necesidades.
Según el informe, en el Perú contamos con 10 mil 529 comunidades, divididas en 6 mil 120 comunidades campesinas de la sierra y costa, 2 mil 400 comunidades ribereñas de la Amazonia (poco estudiadas hasta el momento) y 2 mil 9 comunidades nativas. Todas juntas poseen el 49,1% del total de la superficie territorial del Perú; si a esta cifra le agregamos el 5% de Reservas Territoriales, hoy llamadas Reservas Indígenas para pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial, llegaríamos al 54,1% del territorio nacional; es decir, más de la mitad de las tierras del territorio peruano están en manos de comunidades sin mencionar otras modalidades de gestión comunitaria del agua, los bosques y demás bienes comunes de la sociedad.
De ese número total de comunidades solo están reconocidas y tituladas 6 mil 506, aún faltan por titular alrededor de 4 mil 23 comunidades campesinas y nativas (40% del total); pero además, según datos de COFOPRI, solo el 6,7% de las comunidades nativas y el 38,5% de las comunidades campesinas cuentan con una georreferenciación oficial de sus linderos; la gran mayoría de los planos que acompañan los expedientes de titulación están desfasados, lo que dificulta su localización geográfica exacta, ésta a su vez agravada por la creciente superposición de concesiones que el Estado otorga en los territorios de comunidades.
En resumidas cuentas, existe una gran inseguridad sobre las tierras comunales, donde el papel del Estado ha sido y es cuestionable en los últimos cuarenta años de gobiernos sucesivos. Esta situación tiene que ver con una estrategia consciente desde los gobiernos para debilitar este régimen de propiedad comunal, puesto que existe una ambición por las tierras comunales, ya sean para la actividades extractivas (minería, hidrocarburos, monocultivos, etc.) de infraestructura pública o privada; o recientemente de especulación inmobiliaria; lo que se viene reflejando en la aprobación de normas legales que debilitan el marco de protección de derechos de las tierras comunales de los pueblos indígenas.
Por ejemplo en el caso de la región de Puno, se registran mil 316 comunidades campesinas; es la región que posee más comunidades, actualmente están tituladas mil 57, donde aún restan por titular 259. Estos datos hay que corroborarlos en el campo, puesto que hay errores el registro de comunidades, la información es confusa o en algunos casos los cambios que se están generando por diferente problemática dentro de las comunidades, rapídamente desfasan la información obtenida. Lo cierto es que no hay datos oficiales al día de hoy, ni un catastro rural que permita visibilizar sus tierras, puesto que la mayoría de sus límites y linderos no están correctamente georreferenciados, la superposición de concesiones agrava el caos, convirtiendo la realidad territorial en un “río revuelto ganancia de pescadores” no solo en la región de Puno, sino en todo el país.
En estos últimos 40 años, pese a poseer más del 50% del territorio con al menos el 30% de la población total, las comunidades campesinas y nativas increíblemente no han tenido políticas públicas que las pongan como eje para el desarrollo sostenible del país. Las comunidades siguen dando un gran aporte al país, gracias precisamente a sus formas de gestión comunal; no olvidemos que más del 70% de alimentos que consumimos en las ciudades provienen en gran parte de ellas, sin embargo nos hemos olvidado que de alguna u otra forma provenimos de nuestros pueblos indígenas y originarios, organizados hoy en más de diez mil comunidades campesinas y nativas, los verdaderos poseedores de la riqueza y diversidad que tanto nos enorgullece.
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*Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos humanos